Delito de Tráfico de Drogas (Art. 368 CP): Tipos, Atenuantes y Jurisprudencia del TS (2026)

El Delito de Tráfico de Drogas: Art. 368 CP

El artículo 368 del Código Penal tipifica el delito de tráfico de drogas: "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos."

Clasificación de Drogas: Grave Daño vs. No Grave Daño

El CP distingue dos grupos:

• Grave daño a la salud: heroína, cocaína, LSD, anfetaminas, metanfetamina, MDMA, fentanilo → pena de 3-6 años + multa triplo
• No grave daño: cannabis, hachís → pena de 1-3 años + multa duplo

La clasificación es de Derecho (fijada en circulares de la Fiscalía y doctrina del TS; SSTS de 9 noviembre 2016). Si hay mezcla de sustancias, se aplica el criterio de la droga predominante.

El Verbo Típico: "Posesión con Fines de Tráfico"

El tipo del art. 368 CP incluye la posesión con fines de tráfico, no toda posesión. La jurisprudencia del TS (STS 632/2019, 3 diciembre) ha elaborado criterios para presumir el destino al tráfico:

• Cantidad superior a la dosis mínima psicoactiva para consumo propio inmediato
• Diversidad de sustancias (perfil de vendedor, no de consumidor)
• Fraccionamiento en papelinas/envoltorios (indicativo de distribución)
• Dinero en efectivo + teléfonos múltiples + material de corte (parafernalia)
• Localización en lugar de venta conocido o frecuentado por consumidores

La mera tenencia de una cantidad modesta sin ninguno de esos indicadores no es delito (es infracción administrativa de la Ley Orgánica 4/2015 de Seguridad Ciudadana).

Tipos Agravados (Arts. 369 y 369 bis CP)

Art. 369 CP: Tipos Agravados (Pena superior en grado)

Las penas del art. 368 se aplican en su mitad superior (o el grado superior si concurren 2+) cuando:

1. El culpable fuere funcionario público o trabajador de establecimiento sanitario
2. Se utilice a menores de 18 años o personas con capacidad modificada
3. Se trate de jefe, administrador o encargado de establecimientos dedicados a la venta (art. 369.1.3ª)
4. Las sustancias sean de notoria importancia en cantidad (la STS fija los umbrales por tipo de droga en Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de 1997, 2003 y 2015)
5. Se cometa en establecimientos penitenciarios, centros de desintoxicación, centros de menores o lugares frecuentados por menores
6. Se facilite droga mediante violencia o intimidación

Art. 369 bis CP: Organizaciones Criminales

Pertenencia a organización o grupo criminal dedicado al tráfico: pena de 9-12 años (drogas graves) o 4-6 años (cannabis) para los jefes/administradores; 6-9 / 3-4,5 años para miembros.

Autoconsumo Compartido: Conducta Atípica

El autoconsumo compartido (también llamado consumo conjunto) es la conducta por la que un grupo reducido de personas comparte droga para consumo propio, sin finalidad de tráfico. El TS (Pleno no jurisdiccional de 5 febrero 2015, confirmado por STS 492/2015) considera esta conducta atípica cuando concurren:

1. Los consumidores son adultos y conocidos entre sí
2. El consumo es inmediato en el momento de la entrega
3. La cantidad es reducida (adecuada al consumo propio)
4. No hay precio de por medio

Si no concurren todos los requisitos, puede subsistir la tipicidad.

Dosis Mínima Psicoactiva

El TS ha establecido que la posesión de una cantidad inferior a la dosis mínima psicoactiva no es constitutiva de delito por irrelevancia de la lesividad. Los umbrales establecidos por el Pleno no jurisdiccional son:

• Cocaína: 50 mg (base pura)
• Heroína: 5 mg
• Cannabis/THC: 10 mg
• MDMA: 20 mg

Estos umbrales se refieren a principio activo puro, no a la mezcla bruta aprehendida.

Atenuante de Drogodependencia (Art. 21.2 CP)

La adicción a las drogas puede ser circunstancia atenuante muy cualificada (art. 21.2 CP) si:

1. Hay drogodependencia acreditada (informe médico-forense o documental clínica)
2. El delito se comete a causa de la adicción (nexo causal)

Aplicación: la atenuante muy cualificada permite bajar la pena en 1 o 2 grados (art. 66.1.2ª CP). La mera adicción sin nexo causal con el delito solo es atenuante ordinaria.

Exención de responsabilidad (art. 20.2 CP): en casos extremos de síndrome de abstinencia que anule completamente las facultades volitivas (rara aplicación en la práctica).

Consecuencias Accesorias (Art. 374 CP)

En los delitos de tráfico de drogas se impone el comiso obligatorio de la droga, el dinero, efectos e instrumentos del delito. También puede acordarse el comiso de los bienes procedentes del delito o cuyo valor equivalga (comiso por valor equivalente: art. 127 bis CP).

Conclusión

El tráfico de drogas del art. 368 CP es uno de los delitos más frecuentes en los tribunales penales españoles. La línea entre la posesión para consumo (atípica en la vía penal) y la posesión para tráfico es la más importante que el abogado defensor debe analizar. El volumen de droga, el fraccionamiento y la ausencia de otros indicadores son los elementos clave.

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